Consulenza tecnica giudiziaria in materia 231

di Stefano Martinazzo

Nell'ambito dell’attività professionale esercitata come fraud auditor a favore di aziende e di studi legali, non è raro essere chiamati ad assumere il ruolo di Consulente Tecnico del Pubblico Ministero al fine di condurre accertamenti mirati ad individuare eventuali irregolarità tali da configurare violazioni ai sensi del d.lgs. 231/01.

In base a recenti esperienze, i quesiti posti dal Pubblico Ministero riguardanti il modello organizzativo 231 sono stati formalizzati in corso d’indagine e più precisamente in seguito ad una prima nomina finalizzata alla ricostruzione dal punto di vista economico-finanziario di alcune operazioni irregolari.

In questi casi il PM, grazie al lavoro preliminare svolto dal suo CT, è stato in grado di valutare:

1. la reale fondatezza degli elementi di prova acquisiti,
2. che i delitti commessi potevano configurarsi come reati presupposto,
3. la potenziale sussistenza di un interesse (e dell'eventuale vantaggio) in capo all'ente 

e quindi procede a conferire al medesimo CT un quesito integrativo mirato a valutare l’idoneità del modello a prevenire quella particolare fattispecie di reato oggetto d’indagine.

Il quesito posto dal PM può prevedere lo svolgimento di accertamenti tecnici volti ad analizzare i seguenti aspetti: 

1. l'esistenza, il funzionamento e l'idoneità del modello organizzativo;
2. l'esistenza, la composizione, l'adeguatezza e l'effettivo funzionamento dell’Organismo di Vigilanza;
3. gli accertamenti su eventuali elusioni fraudolente del modello;
4. la qualificazione dell’interesse (beneficio specifico) in capo all'ente;
5. la quantificazione dell'eventuale vantaggio (profitto o prodotto del reato);
6. la definizione del ruolo di "apicale" del soggetto indagato.

Senza entrare nel merito tecnico sulle modalità di svolgimento delle indagini, per il CT è necessario dapprima pianificare e poi adottare alcuni protocolli metodologici al fine di ottimizzare il tempo e le risorse stabilite dal PM.

In particolare nel seguito è riportato, in estrema sintesi, un possibile approccio metodologico che il Consulente Tecnico potrebbe seguire al fine di rispondere al quesito posto dal PM.

Verifiche condotte sul modello 231

Le analisi condotte sul modello sono finalizzate ad accertare:

• la data di entrata in vigore del modello e delle sue versioni successive;
• il/i soggetto/i che si sono occupati della sua introduzione, sviluppo e aggiornamento; 
• la corretta mappatura delle attività sensibili soggette a rischio d’illecito;
• l’adozione di specifici protocolli operativi di prevenzione;
• lo stanziamento di risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
• l’esistenza di strutture interne/esterne preposte alla gestione e aggiornamento del modello;
• le evidenze di attività di formazione del personale;
• l’esistenza di codici di deterrenza e di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto del modello.

Verifiche sull'Organismo di Vigilanza (art. 6, c. 1, lettera b)

Con riferimento all’O.d.V. potrebbero essere svolte le seguenti attività di verifica:

• accertamento sulla composizione dell’O.d.V. (collegiale o monocratico; membri interni/esterni);
• verifica dei requisiti posseduti dai membri dell’O.d.V. (autonomia, indipendenza, professionalità, onorabilità, assenza di conflitti d’interesse);
• analisi sulle attività svolte dall’O.d.V. sulla base della documentazione disponibile.

Verifiche su eventuali elusioni fraudolente del modello (art. 6, c. 1, lett. c)

L’analisi condotta dal CT del PM dovrebbe sempre prevedere approfondimenti sulle eventuali azioni elusive finalizzate ad aggirare il modello; in presenza di condotte fraudolentemente elusive, infatti, l’ente non risponde.

Andrebbe pertanto appurato se la condotta elusiva è stata (Sentenza 4677/13, Corte Cassazione):

• ingannevole;
• falsificatrice;
• obliqua;
• subdola.

Un modello giudicato idoneo, infatti, può essere aggirato solo grazie ad un atto elusivo e ingannevole e non solo in seguito ad un mero abuso di potere (cd “management override”).

In quest’ultimo caso, a parere di chi scrive, il modello non è idoneo per definizione proprio perché in primis esso è chiamato a contrastare proprio tali comportamenti abusivi del management.

Identificazione dell’interesse e vantaggio dell’ente (art. 5, c. 2)

L’identificazione dell’interesse (ex-ante) e dell'eventuale vantaggio (ex-post) dell’ente andrebbe dimostrata grazie a specifiche analisi e verifiche svolte dal CT finalizzare a comprendere quali siano stati gli “obiettivi” del reato (interesse dell’ente o esclusivo interesse proprio?) nonché la natura del vantaggio perseguito (meramente economica, beneficio di posizione sul mercato, concorrenza sleale eccetera).

E' solo in caso di ricordare infatti che l’ente non risponde se i responsabili del reato hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.

Definizione del ruolo di "apicale" (art. 5 c. 1, lettera a)

Con riguardo al soggetto pianificatore ed esecutore dei reati presupposto, il CT dovrà accertarne:

• l'inquadramento contrattuale e la sua collocazione gerarchica;
• il ruolo e la mansione rivestita all'interno dell'organizzazione aziendale;
• gli eventuali poteri/deleghe/procure attribuitegli dagli organi assembleari e amministrativi;
• le eventuali responsabilità sostanziali (o di fatto) assunte nell'esercizio del proprio ruolo.

L'obiettivo del CT dovrebbe essere mirato a verificare che tali soggetti rivestano funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione.

Inoltre, nei casi più complessi e controversi, è opportuno procedere a specifici accertamenti mirati a verificare l'effettiva autonomia finanziaria e funzionale dell'unità organizzativa nel cui ambito il citato soggetto abbia operato come amministratore, gestore, direttore o controllore.


Da ultimo è importante sottolineare come tutte le attività del CT del PM possano essere portate a termine solo grazie al coordinamento e alla partecipazione attiva alle operazioni di Polizia Giudiziaria condotte, generalmente, dai nuclei investigativi della Guardia di Finanza delegati dall'Autorità Giudiziaria.

s.m.

Fallimento, quando è accompagnato da irregolarità di bilancio

Nell'ambito delle procedure concorsuali è ormai prassi consolidata interpellare il forensic accountant quando è necessario effettuare indagini specifiche su ipotesi di irregolarità di bilancio.

In questi casi il curatore fallimentare, previa autorizzazione del Giudice Delegato, può ricorrere alle competenze dello specialista anti-frode, nominandolo ausiliario della curatela, al fine di verificare e ricostruire presunte operazioni illecite commesse dal fallito negli anni precedenti alla dichiarazione di fallimento, tra le quali le irregolarità di bilancio e le appropriazioni indebite.

Le irregolarità commesse dal fallito si esplicitano in una grave lesione dell'interesse dei creditori (e in generale di tutti coloro che traggono benefici dall'attività aziendale), determinata da un comportamento volto ad aggravare volontariamente il dissesto in misura tale da avere un rilievo anche in sede penale.

Pertanto per le curatele fallimentari è assolutamente necessario indagare i sospetti di irregolarità, tra le quali non vanno trascurate quelle di natura contabile mirate a rappresentare una situazione patrimoniale, economica e finanziaria migliore di quella reale.

Il fine del forensic accountant è dimostrare il comportamento illecito del fallito e recuperare fondi aggiuntivi a migliore soddisfazione dei creditori sociali.

Ma in base a quale criterio il forensic accountant predispone le sue verifiche nell'ambito fallimentare?

Senza entrare troppo nel merito, il criterio primario per rilevare le irregolarità di bilancio nelle procedure concorsuali e in particolare nel fallimento, è quello di un confronto tra dati contenuti nei bilanci depositati e/o nelle altre comunicazioni ufficiali, con la situazione che il curatore riscontra in sede fallimentare.

Naturalmente questo confronto, finalizzato a fare emergere incongruenze e falsità, va condotto su ciascuna delle componenti del bilancio, in particolare su quelle che presentano i maggiori sospetti di anomalia o che presentano saldi rilevanti.

Il forensic accountant dovrà ricostruire e quantificare le irregolarità di bilancio riscontrate, collocandole nello scenario aziendale nel quale si sono sviluppate. 

Il quadro sarà tanto più ricco quanto più si potrà accedere alle informazioni, non solo di natura contabile, raccolte presso l'azienda fallita.

Ma di quest'ultimo punto si tornerà a parlarne molto presto.