Un "sistema fallimentare"

di Giorgio BRUGHERA*

La legge fallimentare, emanata nel 1942 e più volte emendata, dopo una serie di cambiamenti di orientamento legislativo e “politico”, sta dimostrando di avere gravi limiti determinati dal deterioramento del quadro sociale. Oggi, purtroppo, la regola non è più quella della gestione aziendale mirata alla continuazione ma quella di trarre vantaggio dall’azienda, ad ogni costo.

All'interno di questo quadro si collocano una miriade di comportamenti che possono portare a situazioni patologiche anche le aziende sane.

Vi è quindi da domandarsi che validità abbiano oggi le sanzioni e le norme previste per i reati fallimentari.

Le disposizioni penali previste dagli artt. 216-235 della legge fallimentare – R.D. 267/1942 – trovano il loro limite all'applicazione nel dettato delle norme stesse che come presupposto necessario hanno la dichiarazione di fallimento; infatti gli incisi “se è dichiarato fallito” ovvero il riferimento a “società dichiarate fallite” non lasciano spazio a dubbi.

Spesso capita che per evitare il fallimento della società, che si trova in stato di insolvenza, i soci ovvero gli stakeholders di varia natura intervengano ricapitalizzando o assoggettando l’impresa a procedure e accordi prefallimentari non a costo zero. In tali casi la salvaguardia della continuità aziendale viene però a privare gli artt. 216-235 del presupposto fondamentale di applicazione: la dichiarazione di fallimento; quindi in numerosissimi e deprecabili casi le disposizioni penali della legge fallimentare restano lettera morta.

Il R.D. 267/1942 era stato concepito in assenza di una serie di istituti, riguardanti anche le grandi imprese, che furono introdotti in periodo repubblicano, con lo scopo di salvaguardare principalmente il lavoro (art. 4 Cost.) generato dalle imprese in stato di difficoltà.

Oggi la realtà economica, stante una grande varietà di istituti alternativi al fallimento, ha dimostrato che un amministratore infedele può mettere sul lastrico un’impresa non avendo quasi problemi e restando indenne dalle norme penali previste dalla legge fallimentare. Questo fatto determina l’incertezza dei rapporti economici e dei rapporti management-proprietà all'interno delle società, non profilandosi più una funzione sanzionatoria penalistica deterrente per certi comportamenti. Il tutto ha anche il grave costo sociale di rendere rischiosi gli investimenti nel nostro paese, in particolare la formazione di società con partecipazione di soggetti non residenti, con riflessi occupazionali negativi di non poco rilievo.

Il problema, provvisoriamente, in attesa di un nuovo disegno del quadro normativo, potrebbe essere risolto sostituendo il presupposto della dichiarazione di fallimento con quello dell’accertamento giudiziale dello stato di grave dissesto, che non coincide con lo stato di insolvenza; l’accertamento giudiziale di quest’ultimo, a norma dell’attuale legge, comporta infatti la dichiarazione di fallimento.

Prendendo come presupposto per l’applicazione delle norme penali la dichiarazione di “grave dissesto” si avrebbe così l’applicazione delle norme previste dagli artt. 216-235, qualunque sia la sorte dell’impresa.

In pratica, oltre alla fattispecie giuridica del “grave dissesto”, sarebbe sufficiente introdurre il nuovo reato di “procurato dissesto” che potrebbe avere come presupposto applicativo l’accertamento giudiziale del grave dissesto, dissesto che si individua, anche in via preventiva, nell'incapacità societaria in un futuro prossimo (ad esempio 12 mesi) di adempiere alle proprie obbligazioni in mancanza di ricapitalizzazione da parte dei soci o di stakeholders ovvero con il ricorso ad istituti alternativi al fallimento.

Come elementi costitutivi del procurato dissesto si potrebbero individuare:

1. l’attuazione, da parte dei soggetti coinvolti – anche esterni, incluso il c.d. amministratore occulto, di atti di gestione e non, costituenti o non costituenti reato, ma, per quest’ultimi, non aventi una ragione economica, tali da condurre, nel primo caso, la società in situazione di grave dissesto ovvero, nel secondo caso, tali da causare intenzionalmente il grave dissesto societario;
2. la conoscenza preventiva degli effetti degli atti compiuti sulla situazione economica societaria. La conoscenza preventiva si dovrebbe ritenere conosciuta, ai sensi di legge, sulla base delle competenze professionali del soggetto ovvero dalla precedente sottoposizione a procedimento penale dello stesso per analogo reato societario.

Sanzione accessoria dovrebbe essere l’interdizione perpetua da ruoli amministrativi societari.

E’ ovvio che questo può solo essere un palliativo in attesa di un nuovo provvedimento legislativo esaustivo, finora nemmeno ipotizzato, che riguardi la crisi d’impresa a partire dagli atti amministrativi aziendali contra legem che la innescano, includendo le scelte antieconomiche scientemente (dolo) effettuate anche se formalmente non illecite, per arrivare a dei veri e propri reati autonomi contro la continuità aziendale. Con questa nuova normativa sarebbero inoltre soggetti legittimati ad agire tutti gli stakeholders, in particolare i soci non amministratori, particolari creditori e i lavoratori.

In pratica si auspica una normativa preventiva, e non “post mortem” come è stata finora, che coinvolga i soggetti interessati nella salvaguardia aziendale che diventerebbe quindi un bene socialmente condiviso, con il superamento delle anacronistiche barriere padronato/lavoratori e creditori/debitori.

Il fallimento, quindi l’estinzione dell’impresa, dovrebbe diventare un tragico punto di arrivo solo in casi senza soluzione, con dei reati propri limitati all'ambito della procedura post-fallimentare.

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* Giorgio Brughera è Dottore Commercialista iscritto all'Ordine di Milano e Revisore Legale dei Conti

La "compensazione" come strumento di evasione fiscale e riciclaggio

"Era un tiepido pomeriggio di primavera quando Mr. Chan si diresse con passo deciso verso l'unico bar della piazzetta sul mare. 
Cappellino e maglietta bianchi D&G, shorts azzurri e mocassini di camoscio. 
Uno zainetto anonimo lo faceva sembrare uno dei tanti turisti in attesa del traghetto per le isole davanti al litorale.
Tutto stava andando per il verso giusto, se non fosse stato per la barba finta che gli procurava un fastidioso prurito sul mento. Ma tra sé pensava che tutto si sarebbe concluso in pochi minuti.
Si avvicinò ad un tavolino, si sedette, poggiò lo zaino sulla sedia di fianco e attese.

Di lì a poco arrivò un uomo sulla sessantina, molto abbronzato, vestito con un pregiato completo di lino color blu cobalto e camicia bianca sbottonata sul collo. 
Mr. Smith, si sedette insieme a Mr. Chan.
Si tolsero gli occhiali da sole quasi simultaneamente, si strinsero velocemente la mano e ordinarono una bibita.

Dopo qualche minuto, Mr. Smith prese lo zaino e se ne andò.

Mr. Chan attese ancora un poco, pagò la consumazione e poi si incamminò per un'altra strada verso il luogo in cui avrebbe potuto reinstallare la batteria sul suo smartphone ed informare Mr. Jones, con un codice prestabilito, dell'avvenuta consegna del milione di euro in tagli da 500".

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Il breve racconto potrebbe essere l'incipit di un romanzo di spionaggio con le classiche trame internazionali architettate dalle "barbe finte" di opposte bandiere.
Ma potrebbe anche essere un racconto di cronaca di quanto accade nella "Fase 1" di uno schema di evasione fiscale e riciclaggio noto con il nome di "meccanismo della compensazione".

Si immagini quindi che il ricco evasore fiscale, Mr. Smith, abbia la necessità di ottenere in tempi rapidi una grossa somma di denaro in contanti con il fine pagare in nero alcuni suoi fornitori e, al tempo stesso, un altro ricco uomo d'affari, Mr. Jones, debba riciclare un'analoga somma di denaro frutto di traffici illeciti.

Ed ecco il ruolo di  Mr. Chan. L'intermediario tra domanda e offerta di denaro contante. Una sorta di facilitatore del riciclaggio e dell'evasione fiscale.

In sostanza Mr. Chan si occupa in primo luogo del trasferimento materiale del denaro tra Mr. Jones e Mr. Smith, come schematizzato qui di seguito.

Ma questa è solo la prima delle due fasi del meccanismo della compensazione.
Infatti i servizi di Mr. Chan non si fermano qui.

A fronte di un "onorario" equivalente ad una percentuale del 5% della somma da trasferire, anche questa, inutile precisarlo, da liquidarsi in contanti, Mr. Chan si occupa anche della "compensazione estero su estero".
In particolare, la seconda fase dell'operazione, che potrebbe anche essere simultanea alla prima, si concretizza con una disposizione di bonifico per la medesima somma di un milione di euro dal conto corrente intestato a Mr. Smith, acceso presso una banca svizzera, a favore del conto cifrato di Mr. Jones acceso presso una banca off-shore delle isole Cayman.

Naturalmente ciò è possibile in quanto Mr. Chan è il prestanome di Mr. Smith ed è autorizzato ad operare fiduciariamente sui suoi conti svizzeri.

Ed ecco la "Fase 2" dello schema rappresentata qui di seguito.

Il meccanismo della compensazione potrebbe essere ancora più sofisticato se integrato con il sistema di trasferimento cosiddetto "conto a conto" (ne parleremo sul blog in futuro) oppure con il metodo del "deposito back to back".