Rating di legalità delle imprese (nuovi obblighi per le banche)

E' stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 117 del 21 maggio 2012 la L. 62/12, concernente disposizioni urgenti recanti integrazioni al D.Lgs. 1/12 (c.d. "Decreto Liberalizzazioni"), convertito con modificazioni dalla L. 27/12.

In particolare le modifiche apportate dalla Legge di conversione, che hanno efficacia dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione (cioè da oggi), hanno riguardato l'Art. 5-ter, c. 1, del D.Lgs. 1/12 con riferimento al "Rating di legalità delle imprese".

Il testo definitivo recita: 

" 1. Al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato é attribuito il compito di segnalare al Parlamento le modifiche normative necessarie al perseguimento del sopraindicato scopo anche in rapporto alla tutela dei consumatori, nonché di procedere, in raccordo con i Ministeri della giustizia e dell’interno, alla elaborazione ed all’attribuzione, su istanza di parte, di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza, secondo i criteri e le modalità stabilite da un regolamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Al fine dell’attribuzione del rating, possono essere chieste informazioni a tutte le pubbliche amministrazioni. Del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché in sede di accesso al credito bancario, secondo le modalità stabilite con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze e del Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Gli istituti di credito che omettono di tener conto del rating attribuito in sede di concessione dei finanziamenti alle imprese sono tenuti a trasmettere alla Banca d’Italia una dettagliata relazione sulle ragioni della decisione assunta.".

Chiedo ai lettori del post un monitoraggio sull'argomento e di fornire eventuali commenti.

Convegno su frodi e procedure concorsuali

Convegno

"L'individuazione delle frodi nell'ambito delle procedure concorsuali: 

temi critici sotto il profilo investigativo"

Organizzato da Politeia - Centro per la ricerca e la formazione in politica ed etica in collaborazione con il Tribunale Ordinario di Milano, Sezione Seconda Civile (Fallimento e Procedure concorsuali, Revocatorie fallimentari)

Giovedì 7 giugno 2012 

Orario: dalle 14.30 alle 18.30 

Salone Valente, Via Carlo Freguglia 14, 20122 Milano

Ingresso gratuito

Conoscere i profili comportamentali e le strategie di occultamento di frodi ed illeciti adottate da chi perpetra reati connessi al fallimento può consentire non solo di velocizzare e rendere maggiormente efficaci le metodologie di indagine, ma anche di migliorare la comprensione del fenomeno con indubbi benefici nell'azione di contrasto al medesimo nell'ambito delle procedure concorsuali. 

A fronte della crescente complessità e diffusione del fenomeno, come pure del livello di sofisticazione, anche tecnologica, assunto dalle attività economiche esercitate dalle imprese è ormai indispensabile approcciare le menzionate fattispecie patologiche in forma interdisciplinare, ricorrendo al sapere di discipline quali criminologia, diritto, economia ed informatica; in tal modo sarà finalmente possibile favorire lo sviluppo di una cultura ove le crisi di impresa rappresentino solo la naturale conseguenza del ciclo di vita imprenditoriale e non un terreno fertile per la realizzazione di frodi. 

In virtù di quanto sopra, il convegno si propone di affrontare le principali problematiche attinenti l'indagine dei comportamenti che configurano reati fallimentari secondo tale innovativo modello di approccio. 

Introduzione:

❖ Dott. Roberto Fontana (Tribunale di Milano, Seconda Sezione Civile)
❖ Dott. Emilio D'Orazio (Direttore Centro Studi - Politeia)

Relatori:

❖ Prof. Nicola Pecchiari, Università L. Bocconi
    Articolazione e complessità delle frodi aziendali nell'ambito delle 
    procedure concorsuali
❖ Prof. Giuseppe Pogliani, Università L. Bocconi
    Il ruolo delle metodologie di computer forensic nella investigazione delle frodi
❖ Prof. Avv. Francesco Mucciarelli, Università L. Bocconi
    La prova dei reati di bancarotta
❖ Dott. Luigi Orsi (Sostituto Procuratore presso il Tribunale di Milano)
    Riflessioni in tema di indagine penale 

Moderatore:

❖ Moderatore: Avv. Alessandro Corrado

L’evento è stato accreditato ai fini della Formazione continua degli Avvocati e dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili.

Per motivi organizzativi, si prega di confermare la propria presenza a: convegnofrodi.politeia@gmail.com (indicando nel testo della mail: nome e cognome, codice fiscale e ordine di appartenenza, specificando se di Milano o di altra città). 

[Il convegno è rivolto a Curatori e Commissari giudiziali. Le iscrizioni saranno accettate nel limite di capienza della sala]

Chi fa da sè ...fa per tre?

Le procedure di fraud auditing si snodano secondo fasi successive che si originano con il conferimento formale dell'incarico al fraud auditor e si concludono con l'emissione della relazione/perizia tecnica e con l'eventuale supporto alle azioni legali.
C'è però una fase che anticipa l'accettazione dell'incarico.
Si tratta di un momento importante che determina l'intero rapporto fra il cliente vittima della frode e il fraud auditor.
In questa fase preliminare si definiscono l'oggetto delle verifiche e le procedure da compiere, si pianificano le tempistiche entro le quali saranno portate a termine le analisi, si identificano le competenze necessarie e le tecniche da applicare.

Molte volte però il buon esito delle attività di forensic accounting è incerto a causa delle indagini "fai da te" condotte precedentemente all'arrivo del fraud auditor da personale appartenente all'azienda non avente le necessarie competenze.
Non parlo, ovviamente, delle attività svolte dai vari organismi di vigilanza interna, bensì delle pratiche spensierate e maldestre svolte da chi si immedesima nel tenente Colombo improvvisando gli accertamenti.
Si provi ad immaginare la situazione.
All'arrivo del professionista specializzato nella ricostruzione di un fatto presumibilmente fraudolento, questo si sente dire: "Egregio dottore, è tutto chiaro ormai! Tutto provato! Tizio ha rubato, Caio l'ha aiutato e l'unica cosa da fare è scrivere una bella relazione che riassuma il lavoro che abbiamo fatto al nostro interno... tutto qui! Lei si limiti a scrivere e poi i nostri avvocati penseranno a farci vincere la causa ed ottenere un lauto risarcimento dei danni".

Purtroppo succede anche questo!

In casi come quello descritto di certo c'è solo l'elevatissimo rischio di aver alterato in modo irrecuperabile le evidenze documentali della frode, tanto da renderle inutilizzabili in un procedimento penale o civile.
Si pensi ad esempio ai dati digitali (ormai qualsiasi documento è creato ed archiviato in formato elettronico) i quali, se non acquisiti secondo particolari protocolli di computer forensic, divengono inopponibili ai terzi e non accoglibili dal Giudice come mezzi di prova.

Il fraud auditor si trova dunque davanti ad un bivio.
Accettare l'incarico e limitarsi a certificare un lavoro fatto da altri, senza svolgere ulteriori accertamenti che potrebbero determinare risultanze difformi ovvero opposte a quelle già assimilate.
Oppure rifiutare l'incarico in assenza di precise garanzie sulla possibilità di operare in modo indipendente ed autonomo.
Per quanto mi riguarda, la scelta da fare è scontata!
Il rischio infatti è chiaro: il fatto fraudolento è accaduto realmente, l'azienda ha subito un danno, ma il  colpevole può farla franca grazie alla mancanza di strategia e competenza.
Chi fa da sè, in questi casi, rischia...

Prova o indizio?

Non so dire in quante occasioni mi sono ritrovato a ragionare se un certo documento fosse da considerare prova o soltanto indizio di un fatto illecito.

Nelle stesse medesime occasioni, tuttavia, sono arrivato a ritenere questo esercizio mentale totalmente superfluo! 

Il forensic accountant, infatti, commetterebbe un grossolano errore se si mettesse a giudicare se una certa scrittura contabile piuttosto che un'operazione "back to back" rappresenti o meno una prova o sia da classificare come semplice indizio.

Il forensic accountant è tenuto a descrivere un determinato fatto attraverso ricostruzioni meramente tecniche e oggettive e si dovrebbe astenere dall'entrare nel merito delle presunte responsabilità penali o formulare ipotesi sui reati commessi e sulle relative pene e sanzioni ovvero, ancora, dovrebbe evitare ogni altra valutazione relativa alla natura probatoria o indiziaria della documentazione analizzata.

Queste considerazioni non sono di sua competenza.
La valutazione della prova e degli indizi è delegata, dal nostro ordinamento giuridico, esclusivamente al Giudice. Senza eccezioni!

Sono due le fonti normative che stabiliscono tale principio: l'art. 192 del Codice di Procedura Penale e l'art. 2729 del Codice Civile.

In particolare, l'art. 192 C.p.p., dal titolo "Valutazione della prova", afferma ai commi 1 e 2 che:

"1. Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati 

2. L’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti". 

Mentre l'art. 2729 c.c., dal titolo "Presunzioni semplici" al comma 1 stabilisce che: "Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti".

La norma è chiara!
La "prova" è valutata, motivata e giustificata esclusivamente dal Giudice.

Mentre l'"indizio" è assimilabile a "prova" se, e solo se, è "grave, preciso e concordate" (e qui si perdono le disquisizioni teorico-dottrinali sul significato giuridico da attribuire ai termini "grave", "preciso" e "concordante", dalle quali fuggo volentieri...).

Inoltre per la legge la "presunzione" non esiste come dato oggettivo, ma solo come conseguenza di una valutazione presa dal Giudice, il quale in scienza e coscienza stabilisce che l'indizio a lui sottoposto debba essere accolto in quanto giustifica in modo pieno e preciso una relazione logica e consequenziale tra gli eventi accaduti.

All'investigatore contabile non compete tale valutazione!
Anzi incorrerebbe in un grave difetto giuridico e professionale se si attribuisse un esercizio non richiesto e per di più espressamente proibito dal nostro ordinamento.

Piuttosto il forensic accountant si dovrebbe chiedere se il suo lavoro ha prodotto un risultato completo ed esaustivo rispetto agli elementi disponibili.

La domanda giusta da porsi non è, infatti, se e come un certo documento sia idoneo ad incastrare il responsabile della frode ma se e come si possa descrivere una certa operazione finanziaria in modo maggiormente attendibile, preciso, concordante e convincente.

Il processo di ricostruzione documentale di un fatto presumibilmente illecito (ancora una volta, è il Giudice a valutare se un comportamento è illecito o meno) dovrebbe non dare adito ad equivoci, interpretazioni, verosimiglianze e genericità.

Il forensic accountant in questo caso faciliterà il lavoro del Giudice.

s.m.